Aus für das Double-opt-In?: Die aktuelle Rechtslage beim E-Mail-Marketing

Die Grenzen rechtlich zulässiger E-Mail-Werbung zu bestimmen, erweist sich in der Praxis als schwierig, da gleichzeitig wettbewerbs-, datenschutz- und verbraucherschutzrechtliche Vorschriften zu beachten sind. Besondere Aktualität gewann die Thematik durch das Urteil des OLG München vom 27.09.2012, Az. 29 U 1682/12. In dem vom Gericht entschiedenen Fall hatte eine Steuerberatungsgesellschaft von einem Anlageberater eine E-Mail erhalten, mit der sie aufgefordert wurde, die Bestellung eines Newsletters zu bestätigen. Der Link in dieser Mail wurde von einem Angestellten des Steuerberaterbüros angeklickt und die Bestellung damit bestätigt. Nach Auffassung der Münchner Richter war aber bereits die Mail, mit der zur Bestätigung aufgefordert wurde, unerlaubte Werbung. In der Folge hätte man bereits für diese Mail eine Einwilligung benötigt, obwohl sie doch gerade dazu diente, die Einwilligung nachweisbar zu machen. Damit stellt das OLG München das bestehende und durch zahlreiche Urteile anderer Gerichte für zulässig erklärte so genannte Double-opt-in-Verfahren in Frage. Letztlich überzeugt die Entscheidung des Gerichts jedoch nicht: Zum einen geht schon die Ausdehnung des Werbebegriffs zu weit, da in einer Bestätigungs-Mail allein – soweit sie tatsächlich angefordert wurde und keine Werbeaussagen enthält – noch keine Förderung des Geschäftszwecks des Versenders liegt. Zum anderen ist es derzeit technisch gar nicht anders möglich, einen gerichtsfesten Beweis für die Einwilligung in den Empfang von Werbemails zu erbringen. Dies ist auch der Grund, warum die Entscheidung des OLG München in der Praxis noch zu keiner wahrnehmbaren Änderung des Verfahrens, mit dem die Einwilligung der Empfänger eingeholt werden soll, geführt hat.

Werbemails als unzumutbare Belästigung

Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) ist grundsätzlich jede Werbemaßnahme eine unzumutbare Belästigung, wenn erkennbar ist, dass der Empfänger diese nicht wünscht. Der Begriff der Werbung wird hierbei weit ausgelegt und umfasst jede Äußerung mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern. Eine besondere Regelung für Werbung per E-Mail enthält § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG. Danach ist Werbung unter Verwendung von „elektronischer Post“ ohne eine vorherige ausdrückliche Einwilligung der Empfänger grundsätzlich als unzumutbare Belästigung einzuordnen. Bereits die einmalige Zusendung einer Werbe-E-Mail reicht hierfür aus; auf die Anzahl der versendeten E-Mails kommt es nicht an. Wird eine Werbe-E-Mail verschickt, ohne dass eine Einwilligung des Empfängers vorliegt, drohen kostenpflichtige Abmahnungen mit hohen Streitwerten.

Erlaubnis durch Einwilligung des Empfängers

Voraussetzung für die Zulässigkeit von E-Mail-Werbung ist demnach – vorbehaltlich der Regelung gemäß § 7 Abs. 3 UWG (siehe unten) – eine vorherige ausdrückliche Zustimmung des Empfängers. Um sicherzustellen, dass nur solche Empfänger Werbemails erhalten, die in die Zusendung eingewilligt haben, hat sich in den letzten Jahren das System des so genannten Double-opt-in etabliert: Der an dem Erhalt von Werbemails interessierte Kunde gibt seine Mail-Adresse in ein entsprechendes Feld auf der Webseite ein und erhält dann eine Bestätigungs-Mail, auf die er antworten oder bei der er einen Link aktivieren muss. Erst nach Beantwortung der Mail beziehungsweise nach Aktivierung des Links werden die Werbemails an den Kunden versandt. Gleichzeitig dient dieses Verfahren dazu, die Einwilligung des Empfängers darzulegen und zu beweisen. Unabhängig davon kann die Einwilligung selbstverständlich auch auf anderen Wegen (etwa per Post) eingeholt werden, jedoch wird davon in der Praxis aufgrund des damit verbundenen Medienbruchs nur selten Gebrauch gemacht.

Versand von Werbemails im Rahmen einer laufenden Geschäftsbeziehung

Trotz fehlender Einwilligung des Empfängers ist eine Werbe-E-Mail ausnahmsweise auch dann zulässig, wenn der Versand im Rahmen einer laufenden Geschäftsbeziehung erfolgt. Hierfür müssen die in § 7 Abs. 3 UWG genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein:

  • Der Versender muss die E-Mail-Adresse des Empfängers im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung erhalten haben.
  • Der Versender darf diese Adresse nur zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleitungen verwenden.
  • Der Empfänger hat der Verwendung seiner E-Mail-Adresse nicht widersprochen.
  • Der Empfänger wurde bei Erhebung der Adresse sowie bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere Übermittlungskosten als nach den Basistarifen entstehen.

Datenschutzrechtliche Aspekte

Von der Frage nach der wettbewerbsrechtlichen Einwilligung zu trennen ist die datenschutzrechtliche Einwilligung. Fraglich ist hierbei zunächst, welche Vorschriften bei der datenschutzrechtlichen Bewertung von Werbe-E-Mails Anwendung finden. Voraussetzung für die Anwendung der speziellen §§ 11 ff. Telemediengesetz (TMG) anstelle der allgemeinen Regelungen des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) ist ein so genanntes bestehendes Anbieter-Nutzer-Verhältnis zwischen dem Diensteanbieter und dem Betroffenen der Datenverarbeitung. Nur wenn der Versender Bestands- oder Nutzungsdaten verwendet, die er im Rahmen der Inanspruchnahme eines Telemediendienstes durch den Kunden gewonnen hat, ist die datenschutzrechtliche Zulässigkeit nach dem TMG zu beurteilen.

Finden die Vorschriften das TMG Anwendung, setzt die Verwendung gespeicherter E-Mail-Adressen für Werbe-E-Mails voraus, dass die Werbung aktiv vom Empfänger angefragt worden ist (vgl. § 14 Abs. 1 TMG). Erforderlich ist daher eine datenschutzrechtliche Einwilligung des Empfängers, die gemäß § 13 Abs. 2 TMG auch elektronisch erteilt werden kann. Auch wenn die Zulässigkeit der Datennutzung allein nach dem BDSG zu beurteilen ist, muss der Empfänger grundsätzlich seine Einwilligung erteilen (§ 28 Abs. 3 Satz 1 BDSG). Allerdings sieht das BDSG, was so genannte Listendaten angeht, eine Ausnahme vor, soweit die E-Mail-Werbung eigene Angebote betrifft und der Versender die hierbei genutzten Daten beim Empfänger selbst oder aus allgemein zugänglichen Verzeichnissen erhoben hat (vgl. § 28 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BDSG). Allerdings muss der Versender den Empfänger bereits bei der Erhebung der Daten über sein Recht, der Nutzung der Daten für Werbezwecke zu widersprechen, unterrichten. Da diese Ausnahmevorschrift schon nach Sinn und Zweck nur auf „Bestandskunden“ Anwendung finden kann, ist im Fall der Erhebung und Nutzung von Daten von „Neukunden“ in jedem Fall die Einwilligung des Empfängers erforderlich.

Sonstige Anforderungen an Werbe-E-Mails

Schließlich hat der Versender, soweit die Voraussetzungen für die Anwendung des Telemediengesetzes vorliegen, bei dem Versand von Werbe-E-Mails die besonderen Informationspflichten gemäß § 6 TMG zu beachten. Insbesondere muss gemäß § 6 Abs. 1 TMG der kommerzielle Charakter der E-Mail klar erkennbar (Nr. 1) und der Werbende identifizierbar sein (Nr. 2). Aus § 6 Abs. 2 TMG folgt zudem die Anforderung, dass kommerzielle Kommunikation für den Empfänger der E-Mail erkennbar sein muss, ohne den Inhalt der Nachricht einzusehen. So muss eine E-Mail vom Empfänger bereits vor dem Öffnen durch eine entsprechende Bezeichnung in der Kopf- und Betreffzeile (so genannte Header-Informationen) als Werbung qualifiziert werden können.

Fazit

Der Versand von Werbe-E-Mails erfordert entweder eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Empfängers oder das Vorliegen der engen Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG. Daneben sind auch die einschlägigen datenschutzrechtlichen Vorschriften zu beachten. Ob das in der Praxis bewährte Double-opt-in-Verfahren bei der Einholung der Einwilligung der Empfänger infolge der Entscheidung des OLG München weiterhin Bestand hat, bleibt abzuwarten. Es spricht jedoch einiges dafür, dass die Entscheidung in dieser Form so nicht aufrechterhalten wird. Unabhängig davon ist in jedem Fall davon abzuraten, ohne detaillierte Prüfung Werbe-E-Mails an unbekannte Adressen zu verschicken oder geschäftliche E-Mails mit werbenden Zusätzen zu versehen. Ebenso ist darauf zu achten, dass E-Mail-Adressen in Verteilerlisten eingetragen werden, ohne dass eine Einwilligung der Empfänger vorliegt.

Autor: Rechtsanwalt Jens Borchardt, LL.M., Dipl.-Betriebswirt (BA) Wirtschaftsinformatik, ist Partner von SKW Schwarz Rechtsanwälte und Mitglied des Fachbereichs IT-Recht, Internet und E-Business.

Kontakt zum Anwalt: www.skwschwarz.de

Dieser Beitrag erschien erstmals im Schwerpunkt E-Mail-Marketing, e-commerce Magazin 05/2013 

  • RA Jens Borchardt LL. M.
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