Das Payback-Urteil des BGH

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Das Payback-Urteil des BGH

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Am 16. Juli 2008 erging das „Payback“-Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH). In diesem Urteil wurde erstmals höchstrichterlich entschieden, welchen Voraussetzungen eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete Einwilligungsklausel genügen muss, damit auf deren Basis Werbung per E-Mail oder SMS versendet werden darf.

Im Juli vergangenen Jahres entschied der Bundesgerichtshof zum ersten Mal, welche Voraussetzungen eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete Einwilligungsklausel haben muss, damit Werbung per E-Mail oder SMS geschalten werden darf. In einem dem Streit zugrundeliegenden Papier-Anmeldeformular des Payback-Programms wurden die Kunden unter anderem gefragt, inwieweit diese in die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung ihrer personenbezogenen Daten zu bestimmten Werbe- und Marktforschungszwecken einwilligen.

Payback griff für die Durchführung von Werbung also insofern nicht auf möglicherweise bestehende gesetzliche Erlaubnisse zurück, sondern fragte die Kunden ganz bewusst nach deren Zustimmung hierzu. Die Besonderheit lag in dem Fall aber darin, dass die Kunden aktiv ankreuzen mussten, falls sie in Zusammenhang mit der Abgabe ihrer normalen Anmeldung zum Payback-Programm nicht zusätzlich noch eine solche Werbe-Einwilligung abgeben wollen („Hier ankreuzen, falls die Einwilligung nicht erteilt wird (…)“). Payback wählte damit in dem Anmeldeformular zu dieser Frage die so genannte „Opt-out“-Lösung: Es muss nicht an-, sondern ausgekreuzt werden. Der Dachverband der Verbraucherzentralen wandte sich daraufhin unter anderem auch gegen diese Klausel und forderte, dass Payback die Verwendung der Klausel zu unterlassen habe.

Wie genau entschied der BGH?

Der BGH stellt zunächst fest, dass es sich bei der Einwilligungsklausel – da formularmäßig verwendet – um Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) handelt. Dies hat zur Folge, dass als Bewertungsmaßstab zusätzlich das strenge AGB-Recht gilt, wonach Klauseln in AGB zu keiner „unangemessene Benachteiligung“ des Kunden führen dürfen. Die Angemessenheitsprüfung richtet sich nach Ansicht des BGH dabei nach zwei unterschiedlichen Gesetzen: Für die Verwendung der Daten zu postalischer Werbung sowie Marktforschungszwecken gelte das BDSG, zu Zwecken der Werbung per E-Mail oder SMS das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Der BGH begründet diese Zweiteilung damit, dass für den Bereich der elektronischen Werbung das UWG vorrangig sei und insofern das BDSG verdränge.

Was die datenschutzrechtliche Zulässigkeit nach dem BDSG angeht, kam der BGH zu dem Ergebnis, dass alle Anforderungen des BDSG an eine Einwilligung in dem Payback-Formular erfüllt seien: Die vorgeschriebene Schriftform war durch die Originalunterschrift der Kunden auf dem Formular eingehalten, ebenso wie die Klausel ausreichend optisch hervorgehoben war.

Zur notwendigen Freiwilligkeit der Abgabe der Einwilligung urteilte der BGH, dass auch diese gegeben sei. Zum einen sei in dem Fall keinerlei rechtlicher, wirtschaftlicher oder faktischer Zwang zu erkennen, eine Einwilligung zu erklären, zum anderen lasse der Umstand, dass Kunden zu träge sein können, ein Kreuz zu setzen, wenn sie keine Einwilligung erteilen wollen, die Freiwilligkeit der Entscheidung nicht entfallen. Weitere Vorgaben, insbesondere zur Frage, ob „opt in“ oder „opt out“, enthalte das BDSG nicht. Der BGH kam damit zu dem Ergebnis, dass die Klausel nach dem BDSG datenschutzrechtlich zulässig ist, was zur Folge hatte, dass die Verwendung der Daten für Zwecke der postalischen Werbung sowie der Marktforschung rechtmäßig war.

Bei der Beantwortung der Frage, ob die Einwilligungsklausel gleichzeitig auch den – vom Datenschutzrecht getrennt zu sehenden – Vorgaben des Wettbewerbsrechts genüge, urteilte der BGH dagegen, dass hinsichtlich der dem UWG unterliegenden Werbung – also die Werbung per E-Mail oder SMS – die gewählte „Opt-out“-Lösung unzulässig sei. Die Begründung hierzu überrascht allerdings etwas: So stellte der BGH zwar fest, dass der einschlägige Paragraph des UWG selbst kein „opt in“ fordere. Dieser Paragraph sei aber nur Folge der Umsetzung einer EU-Richtlinie, so dass zu seiner Auslegung diese EU-Richtlinie herangezogen werden müsse.

Da sich aber auch in den dortigen Regelungen keine Vorgabe zum „opt in“ finden, griff der BGH ergänzend auf die Erwägungsgründe zur Richtlinie zurück. Aus der dortigen Formulierung, dass eine Einwilligung im Zusammenhang mit elektronischer Werbung eine „spezifische Angabe“ darstellen müsse, las der BGH heraus, dass nur eine per „Opt-in“-Lösung eingeholte Einwilligung eine solche „spezifische Angabe“ sein könne, nicht dagegen eine per „Opt-out“-Lösung eingeholte Einwilligung. Da in dem Payback-Formular aber gerade keine Opt-in-Lösung gewählt wurde, stelle die Klausel bei der Verwendung der personenbezogenen Daten für Werbung per E-Mail oder SMS eine unangemessene Benachteiligung der Kunden dar und sei deswegen unzulässig. Der BGH betonte bei dieser Gelegenheit zudem, dass es in Hinblick auf eine „spezifische Angabe“ sogar zwingend erforderlich sei, dass eine wettbewerbsrechtliche Einwilligung nicht zusammen mit anderen Erklärungen, sondern gesondert abgegeben werden müsse.

Zwei unterschiedliche Maßstäbe sind anzulegen

Datenschutzrechtlich hatte der BGH also keine Bedenken gegen die „Opt-out“-Lösung, wettbewerbsrechtlich dagegen so massiv, dass er die Klausel insoweit für unwirksam erklärte. Dies überrascht, da der Datenschutz immerhin das dem Grundgesetz entnommene Grundrecht des Einzelnen auf informationelle Selbstbestimmung schützt, die Regelung im Wettbewerbsrecht einem Betroffenen dagegen „nur“ Schutz vor unverlangt zugesandter Werbung bieten soll.

Ist dem BGH uneingeschränkt zuzustimmen?

Vollständig überzeugen kann die Ansicht des BGH aber auch deswegen nicht, weil eine Opt-out-Lösung ebenfalls zu einer „spezifischen“ Angabe führen kann (auch das „Auskreuzen“ ist eine bewusste Handlung). Ferner lässt sich die Meinung vertreten, dass der vom BGH zur Auslegung herangezogene Erwägungsgrund gar keine eigenständige Definition enthält, sondern lediglich eine Definition aus einer älteren EU-Richtlinie wiederholt, auf der aber die die Einwilligung regelende Norm aus dem BDSG basiert: Hier stellte der BGH in dem Urteil aber fest, dass diese gerade kein „opt in“ verlange. Es lassen sich noch eine Reihe weiterer Gegenargumente finden, was aber nichts daran ändert, dass in nächster Zeit wohl kein Gericht von der Linie des BGH abweichen wird.

Soweit auch der Gesetzgeber nicht tätig werden sollte, lautet also die Empfehlung, sich dringend an die Vorgaben des BGH zu halten.

Welche Auswirkungen gibt es für die Praxis?

Doch was hat das Urteil für konkrete Auswirkungen auf die Praxis? Zunächst ist festzustellen, dass eine Einwilligungsklausel in Papierformularen, über die die Verwendung personenbezogener Daten für postalische Werbung oder Marktforschungszwecke legitimiert werden soll, weiterhin per „opt out“ eingeholt werden darf. Wichtig ist aber, dass dabei alle gesetzlichen Vorgaben eingehalten werden, etwa die Freiwilligkeit usw.

Will ein Unternehmen dagegen Werbung per E-Mail, SMS oder in anderer elektronischer Form machen, muss eine Einwilligungsklausel, die zu diesen Zwecken personenbezogene Daten eines Kunden abfragt, zwingend als „Opt-in“-Lösung ausgestaltet sein (und selbstverständlich ebenfalls alle sonstigen gesetzlichen Vorgaben berücksichtigen).

Möchte man zudem den sichersten Weg gehen und allen möglichen Anforderungen des BGH an eine „spezifische Angabe“ genügen, müsste für diese Art von Werbung außerdem eine gesonderte Einwilligungserklärung eingeholt werden: Denn leider ist die speziell zu dieser Frage gehörende Passage in den Urteilsgründen etwas unklar, der BGH führt auch nichts zur Frage aus, ob eine datenschutzrechtliche Einwilligungserklärung mit einer wettbewerbsrechtlichen Einwilligungserklärung in einer einzigen „Opt-in“-Erklärung zusammengefasst werden darf oder aber zwingend zwei Klauseln zu verwenden sind.

Die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von personenbezogenen Daten zu Zwecken der Werbung per E-Mail oder SMS bleibt also auch nach dem Payback-Urteil zulässig. Da in der Vergangenheit aus Sicherheitsgründen ohnehin mehrheitlich geraten wurde, eine „Opt-in“-Lösung zu wählen, dürfte sich für die meisten Unternehmen durch das Urteil nicht viel ändern. Soweit ein Unternehmen dagegen von seinen Kunden für Zwecke der elektronischen Werbung eine Einwilligung nur per „Opt-out“-Lösung eingeholt hat (beziehungsweise noch immer einholt), sollte dies dringend geändert werden: Denn ansonsten ist nicht nur die Erhebung der Daten rechtswidrig, es können durch die Nutzung einer solchen unzulässigen Klausel auch kostenintensive Abmahnungen durch Mitbewerber, Verbraucherschutzverbände oder Gerichtsprozesse drohen.

(Autor: Dr. Robert Selk ist Partner der Rechtsanwaltskanzlei SSH in München und betreut dort IT-Recht, Datenschutz und gewerblichen Rechtschutz. Er ist außerdem als externer Datenschutzbeauftragter für verschiedene Unternehmen tätig sowie Mitgründer und Gesellschafter der TSC – Toedt, Dr. Selk & Coll GmbH, einem Software- und Beratungsunternehmen mit Schwerpunkt CRM und Direktmarketing.)

 

 

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