E-Mail-Marketing, Double-Opt-In und Co. – Wie ist der rechtliche Stand?

Gesetzliche Voraussetzungen für zulässige E-Mail-Werbung

Grundsätzlich ist die Übersendung von Werbung per E-Mail an sehr strenge gesetzliche Voraussetzungen geknüpft.

1). Ausdrückliche Einwilligung erforderlich: Für den Bereich des Wettbewerbsrechts sind diese in § 7 des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) und dort Abs. 2 Nr. 3 normiert. Dieser lautet: „Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen…bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt…“ Danach ist die Übermittlung von E-Mail-Werbung ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten rechtlich unzulässig. War es früher noch zulässig, im B2B-Bereich Werbung per E-Mail zu schicken, ohne dass eine solche ausdrückliche Einwilligung vorliegt, so ist dies heute auch nicht mehr so.

Auch hier muss entgegen manchen Rechtsirrtümern bei Unternehmen eine ausdrückliche Einwilligung des Empfängers vorliegen. Gleiches gilt ebenfalls für Telefonwerbung. Die ausdrückliche Einwilligung hat sich in der Praxis dadurch als zweckmäßig bewährt, wenn das so genannte Double-Opt-In-Verfahren verwendet wird.

Zunächst sollte in sämtlichen Onlineshops mit einer Checkbox gearbeitet werden, in der ein Häkchen gesetzt wird, wenn der Kunde oder Interessent gerne Werbung per E-Mail erhalten möchte. Sodann sollte durch den E-Commerce-Anbieter eine E-Mail an den Kunden geschickt werden, in der ein entsprechender Link enthalten ist, der aktiv angeklickt werden muss, um letztendlich in den Newsletter-Verteiler aufgenommen zu werden.

Nur wenn diese beiden Handlungen vorgenommen werden und insbesondere mit der letzten Handlung die aktive Einwilligung in die Übersendung von Werbung per E-Mail vorliegt, ist grundsätzlich eine Übermittlung von Werbung per E-Mail rechtlich zulässig, da dann die „ausdrückliche Einwilligung“ gegeben ist.

2) Einwilligung muss dargelegt und bewiesen werden können: Ferner muss der E-Commerce-Anbieter aus rechtlicher Sicht im Streitfall immer das Vorliegen der Einwilligung beweisen. Dies bedeutet, dass entsprechend die protokollierte Einwilligung vorgelegt werden muss. Dies hat entsprechende Archivierungspflichten auf Seiten des E-Commerce-Anbieters zur Folge. Bei der Einholung der Einwilligung, also am besten neben der Checkbox, die angeklickt werden muss, muss der entsprechende Hinweis darauf erfolgen, dass der Newsletter jederzeit mit Wirkung für die Zukunft abbestellt werden kann und auf welche Art und Weise dies erfolgt.

Zusätzlich sollte dies auch in den entsprechenden einzelnen verschickten Newslettern aufgeführt werden, um rechtlich die umfassende erforderliche Einwilligung vorlegen zu können.

Werbung auch eingeschränkt ohne Einwilligung möglich

Ferner sieht der Gesetzgeber im Wettbewerbsrecht eine Möglichkeit vor, ohne ausdrückliche Einwilligung des Kunden Werbung per E-Mail zu verschicken. Dies ist jedoch nur dann möglich, wenn die strengen Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG eingehalten werden. Dies sind folgende: Abweichend von Absatz 2 Nummer 3 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn

• -ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
• -der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
• -der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
• -der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

1). eigene ähnliche Waren und Dienstleistungen: Oftmals scheitert diese entsprechende Möglichkeit, sich auf eine Nutzung der E-Mail-Adresse, die im Rahmen einer Anlage eines Kundenkontos und/oder eines Bestellvorgangs abgegeben wurde, wenn und soweit es um die Frage geht, ob eigene ähnliche Leistungen durch den Unternehmer beworben werden oder nicht. Der Begriff der eigenen ähnlichen Waren oder Dienstleistungen im Sinne des § 7 Abs. 3 UWG ist in sehr engen Grenzen anzusehen.

Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass sich die erworbenen Waren- oder Dienstleistungen und die beworbenen Waren- oder Dienstleistungen in den Einsatz- und Verwendungsmöglichkeiten entsprechen. Bewerbe ich also als Onlineshop nach einem vorherigen Einkauf von Businesshemden für Rechtsanwälte sodann Schuhe, liegen nicht zwingend die gleichen Einsatz- und Verwendungsmöglichkeiten zwischen Hemd und Schuhen vor, sodass ohne eine ausdrückliche Einwilligung nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Übermittlung von Werbung per E-Mail in dieser Art und Weise für Schuhe bei einem vorherigen Kauf eines Businesshemdes zulässig ist. Ferner setzt die Ausnahmeregelung voraus, dass die E-Mail-Adresse im Zusammenhang mit dem Verkauf der Waren- und Dienstleistungen erworben werden muss. Erforderlich ist eine Kundenbeziehung zwischen Versender und Adressat der E-Mail. Ebenso ist es möglich, nur für eigene ähnliche Leistungen zu werben. Insgesamt ist dieser Ausnahmetatbestand im Bereich des E-Mail-Marketing mit Vorsicht zu genießen. Die weitaus rechtssicherere Möglichkeit besteht darin, mit einem wirksamen Double-Opt-In eine Einwilligung des Kunden zu erlangen, um künftig E-Mail-Werbung betreiben zu können.

Was ist Werbung im Sinne des Wettbewerbsrechts?

Werbung ist bereits im Sinne des § 7 UWG quasi jede Handlung, die entsprechende Waren- und Dienstleistungen auch nur annähernd anpreist. Dies zeigen zwei Urteile aus den letzten Jahren, die das klar und deutlich darstellen.

1) Übersendung von Aufforderung zur Abgabe von Kundenbewertung = Werbung: So hat das Amtsgericht Hannover entschieden (Urteil vom 3. April 2013, Az.: 550 C 13442/12), dass die Übersendung einer Aufforderung zur Abgabe einer Bewertung für einen getätigten Kauf eines Onlineshops bereits Werbung im Sinne des § 7 UWG ist. Ein Onlineshop war abgemahnt worden, weil einem ehemaligen Kunden nach ausdrücklicher Abmeldung auch des Newsletter-Versandes drei Monate nach Kaufvertragsabschluss eine E-Mail übermittelt worden war, die eine Bewertungsanfrage für den Reifenkauf enthielt.  Für das Gericht war dies eindeutig Werbung im Sinne des § 7 UWG: „….Die hier versendete sogenannte Feedback-Anfrage ist zur Überzeugung des Gerichts auch einem Werbeschreiben gleichzustellen. Umfragen zu Meinungsforschungszwecken lassen sich ohne weiteres als Instrumente der Absatzförderung einsetzen. Wegen der Tarnung des Absatzinteresses greifen sie sogar noch gravierender in die Rechte des Betroffenen ein….Ein absatzfördernder Zweck ist bereits auch dann anzunehmen, wenn Verbrauchergewohnheiten abgefragt werden, die im Zusammenhang mit den Produkten oder Dienstleistungen des Auftraggebers stehen…“

Praxistipp: Wenn und soweit Sie beabsichtigen, für Ihr E-Commerce-Angebot nach Abschluss von Verträgen den Kunden zur Abgabe von Bewertungen aufzufordern, (shopintern oder extern auf Bewertungsportalen) so sollte explizit für diese entsprechende E-Mail, die Sie dem Kunden schicken, über einen gesonderten Double-Opt-In die Möglichkeit erlangt werden, eine E-Mail-Versendung vorzunehmen. Diese kann zusätzlich natürlich auch über den Opt-In für einen Newsletter erfolgen, jedoch ist explizit eine ausdrückliche Einwilligung in die Übersendung einer entsprechenden E-Mail zur Abfrage von Kundenbewertungen erforderlich, um nicht rechtswidrig zu handeln.

2) E-Mails an Bestellabbrecher = Werbung: Ähnlich problematisch ist die Übersendung von E-Mails an so genannte Bestellabbrecher, die einen Kauf in einem Onlineshop oder die Inanspruchnahme einer Dienstleistung nicht vollständig abschließen. Oftmals kommt es bereits dabei zur Erhebung von E-Mail-Adressen (die datenschutzrechtliche Problematik wird hier nicht näher thematisiert). Nutzt der Onlineshop dann diese entsprechenden erhaltenen E-Mails, um dem „Nochnichtkunden“ oder „Nichtmehrkunden“ eine entsprechende E-Mail zu übermitteln, um diesen dazu zu bewegen, in den Onlineshop zurückzukehren, so gelten die oben genannten Gesetze zur ausdrücklichen Einwilligung. Liegt diese nicht vor, so ist die Übermittlung wettbewerbswidrig und kann sowohl von Wettbewerbsverbänden, Verbraucherschutzzentralen, aber auch von den Betroffenen selbst gerichtlich und damit rechtlich verfolgt werden.

Praxistipp:  Beabsichtigen Sie, automatisiert entsprechende Bestellabbrecher-E-Mails zu verschicken, so müssen Sie eine ausdrückliche Einwilligung bereits bei Angabe der entsprechenden Daten von den Nichtkunden erhalten und darüber aufklären, dass auch in diesem Fall eine Werbung per E-Mail möglich ist.

Welche rechtlichen Konsequenzen drohen bei Nichteinhaltung der gesetzlichen rechtlichen Vorgaben?

Grundsätzlich drohen bei der Erstübersendung einer E-Mail ohne entsprechende ausdrückliche Einwilligung, wie bereits genannt, die gesetzlichen Unterlassungsansprüche des Betroffenen. Dieser kann, egal ob Privatperson oder Unternehmen, wegen der bestehenden Wiederholungsgefahr bereits nach der ersten E-Mail eine Abmahnung übermitteln, mit der die Unterlassungserklärung gefordert wird. Da die Rechtsprechung seit geraumer Zeit nicht mehr die Möglichkeit eröffnet, eine entsprechende Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung, bezogen auf die konkrete E-Mail-Adresse, an die die E-Mail-Werbung geschickt wurde, eingeschränkt zuzulassen, besteht hier für den entsprechenden E-Mail-Versender immer die Gefahr, dass eine Unterlassungserklärung nicht akzeptiert wird beziehungsweise bei entsprechenden technischen und personellen Fehlern im Unternehmen doch nochmals eine Werbung an eine entsprechende E-Mail-Adresse übermittelt wird.

Hier sollte das abgemahnte Unternehmen sich genauestens beraten lassen, welche rechtliche Konsequenz mit der Abgabe einer Unterlassungserklärung verbunden sein kann. Zudem sollte in der individuellen Kommunikation mit dem Kunden auch beachtet werden, dass eine Abmeldung vom Newsletter gleichbedeutend damit ist, dass kein erneuter Newsletter übermittelt werden darf.

Geschieht dies dennoch, so ist hier bereits der genannte Unterlassungsanspruch gegeben. Dies kann auch dann gelten, wenn nicht die entsprechende Abmeldefunktion am Ende des übermittelten Newsletters genutzt, sondern wenn die individuelle Kommunikation durch den Kunden per E-Mail gesucht wird.

Äußert dieser sich nicht klar, so ist sogar der Onlinehändler verpflichtet, entsprechende Nachfragen zu stellen, um sich möglicherweise nicht Unterlassungsansprüchen ausgesetzt zu sehen. In Zukunft ist sogar damit zu rechnen, dass Mitbewerber entsprechende Handlungen aktiv über den Weg der Abmahnung verfolgen können.

Diese Möglichkeit hat der Bundesgerichtshof in einer Entscheidung vom letzten Jahr, Urteil vom 20. März 2013, Az.: I ZR 209/11, eröffnet. Er spricht ausdrücklich den Mitbewerbern die Möglichkeit zu, sowohl unzulässige E-Mail-Werbung als auch Telefonwerbung von Mitbewerbern gegenüber deren Kunden beziehungsweise ehemaligen Kunden als unzulässige geschäftliche Handlung per Abmahnung verfolgen zu können.

Fazit

Das E-Mail-Marketing ist nach wie vor ein sehr probates Mittel, um Kunden über aktuelle Angebote zu informieren und damit als Umsatzsteigerungsmöglichkeit zu dienen. Dennoch sollten alle erdenklichen rechtlichen Fallstricke, die mit dem E-Mail-Marketing verbunden sind, beachtet werden. Neben dem obligatorischen Double-Opt-In-Verfahren sollte der Kunde auch explizit darüber aufgeklärt werden, in welchen Fällen er mit Werbung per E-Mail zu rechnen hat. Dementsprechend sollten die Onlineverkaufsangebote so gestaltet sein, dass nicht nur die reine Übermittlung per Newsletter, sondern auch alle erdenklichen anderen Möglichkeiten (Bestellabbrecher-Mails, Anfragen zu Bewertungen usw.) ausdrücklich von der entsprechenden Einwilligung umfasst sind.

Sollte es einmal zu einer entsprechenden Abmahnung wegen der unzulässigen Übermittlung von Werbung per E-Mail kommen, gilt es, genauestens zu beachten, ob eine Unterlassungserklärung mit den entsprechenden Risiken der Wirkung für die Zukunft (erhöhte Prüfungspflichten, 1000-prozentige Einhaltung der Unterlassungserklärung) sinnvoll ist oder nicht oder ob anderweitige Möglichkeiten bestehen, Ansprüche auszuräumen.

Autor: Rolf Albrecht ist in der Kanzlei volke2.0 tätig. Als Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz und Fachanwalt für Informationstechnologierecht (IT-Recht) betreut er Onlineshops vor allem in Fragen des Wettbewerbs- und Markenrechts. Kontakt: www.volke2-0.de

Das sagen die Praxisexperten 

„Oft vergessen Unternehmen im Anmeldeprozess den Hinweis auf das Widerrufsrecht“

Einer der häufigsten Fehler beim Anmeldeprozess ist ein fehlender Hinweis auf das Widerspruchsrecht. Denn Nutzer müssen bereits vor der Einwilligung zu einem Newsletter-Abo über dessen Abbestellmöglichkeit informiert werden. Fehlt dieser Hinweis im Opt-In-Formular, ist die Einwilligung ungültig. Das kann zu einer Abmahnung führen.

Ein ergänzendes Beispiel hierzu: Kauft eine Person in einem Onlineshop, dürfen ihr anschließend werbliche E-Mails des Shops zu ähnlichen Produkten geschickt werden – und zwar ohne extra erforderliche Zustimmung. Voraussetzung ist allerdings, dass der Kunde bereits bei der Eingabe seiner E-Mail-Adresse auf sein Widerspruchsrecht hingewiesen wurde und auch in jedem Newsletter die Möglichkeit zur Abbestellung hat.

Fehler Nummer zwei ist die Werbung in der Bestätigungsmail. Theoretisch ist die Bestätigungsmail an sich bereits eine unzumutbare Belästigung des Empfängers, da noch keine Einwilligung in die Newsletter-Zustellung vorliegt. Die Bestätigung  wird aber in der aktuellen Rechtsprechung toleriert, wenn sie absolut sachlich gehalten wird. Das heißt, Werbung ist tabu! Dafür sollte eine Widerrufsbelehrung und ein Impressum rein. Die Bestätigung muss aber deshalb keine Textmail sein. Es spricht nicht gegen ein Corporate Design mit Logo und in Unternehmensfarben. Dies ist im Sinne der Wiedererkennung sogar förderlich.

Als Fehler Nummer drei sehe ich die fehlende Protokollierung des Anmeldevorgangs. Der Marketer beziehungsweise Versender von Newslettern muss im Zweifelsfall nachweisen, dass der Nutzer in die Zustellung von Newslettern eingewilligt hat. Hierfür sollte sein Versandsystem über automatisierte Protokollierungsvorgänge verfügen. Nachzuweisen sind unter anderem der Zeitpunkt der Anmeldung, die IP-Adresse des Anmeldenden, der Inhalt der Bestätigungsmail inklusive Datenschutzerklärung und Widerruf. 

Problematisch ist auch, dass in der Praxis E-Mail-Adressen oft erst einmal „nur“ gesammelt werden, um irgendwann mit Newsletter-Marketing starten zu können. Das ist zum einen eine rechtlich nicht zulässige Vorratsdatenspeicherung. Zum anderen haben mehrere richterliche Urteile bekräftigt, dass die Einwilligung des Nutzers durch Zeitablauf erlischt. Als Zeitspanne werden – je nach Urteil – zwischen vier Wochen und zwei Jahren benannt. Um diesen Problemen zu entgehen, sollten Marketer ihre Adressen regelmäßig bedienen und Adress-Altbestände nach einer längeren „Auszeit“ nicht mehr anschreiben.

Autor: Jörg Arnold, Geschäftsführer mailingwork

„Die Bestätigungsmail muss völlig werbefrei sein“

Eine Einwilligung nur auf einer Webseite lässt sich meist nicht „gerichtsfest“ beweisen und vor Gericht wird nur die Einwilligung aus der Bestätigungs-E-Mail im Double-Opt-In-Verfahren Bestand haben. Alleine das Anklicken des Bestätigungslinks in der Bestätigungs-E-Mail muss eine ausreichende Einwilligung darstellen. In der Bestätigungs-E-Mail muss deshalb die komplette Einwilligungserklärung enthalten sein. Man sieht leider sehr häufig, dass in der Bestätigungs-E-Mail kurz und prägnant um die Bestätigung der auf der Webseite bereits abgegebenen Einwilligung gebeten wird, ohne dass deren Wortlaut nochmals wiederholt wird. Mit einer solchen bloßen Bestätigung wird man vor Gericht jedoch mit ziemlicher Sicherheit nicht durchkommen. Auch sollte die Bestätigungs-E-Mail ausschließlich der Bestätigung der Einwilligung dienen und es sollten keine weiteren Erklärungen hineingepackt werden. Eine der inzwischen recht zahlreichen formalen Voraussetzungen für die Wirksamkeit einer Einwilligung ist, dass sie separat von anderen Erklärungen, quasi isoliert, abgegeben wird. Die Einwilligung in der Bestätigungs-E-Mail sollte daher beispielsweise nicht mit der Teilnahme an einem Gewinnspiel verknüpft werden. Die folgende Formulierung in der Bestätigungs-E-Mail wäre also nicht ideal: „Noch ein Klick bis zum großen Gewinn! Bitte schließen Sie Ihre Teilnahme an unserem großen Millionengewinnspiel noch ab, indem Sie durch Anklicken des folgenden Links die Teilnahmebedingungen des Gewinnspiels und Ihr Abonnement unseres Newsletters mit aktuellen Informationen bestätigen.“ In diesem Fall läge keine separate Einwilligungserklärung vor und die Einwilligung wäre unwirksam. Die Formulierung der abzugebenden Bestätigung muss klar machen, dass ausschließlich die Einwilligung in die Zusendung des Newsletters bestätigt wird und nicht gleichzeitig auch noch die Gewinnspielteilnahme. Besser wäre die folgende Formulierung: „Vielen Dank für Ihre Teilnahme an unserem großen Millionengewinnspiel! Bitte bestätigen Sie uns noch Ihr Abonnement unseres Newsletters mit aktuellen Informationen. Sie können den Newsletter jederzeit wieder abbestellen.“

Und schließlich, aber das ist inzwischen eigentlich allgemein bekannt, muss die Bestätigungs-E-Mail stets absolut werbefrei sein. Sie darf ausschließlich dem Zweck dienen, die E-Mail-Adresse zu verifizieren. Ist in der Bestätigungs-E-Mail Werbung enthalten, wird sie in den strengen Augen eines Gerichts als unzulässige Werbe-E-Mail angesehen werden. Das heißt aber übrigens nicht, dass die Bestätigungs-E-Mail, wie man es oft genug sieht, als Plain Text versendet werden muss. Sie darf durchaus der Corporate Identity des Unternehmens entsprechen und beispielsweise ein Logo enthalten, aber darüber hinausgehende werbliche Elemente sind unbedingt zu vermeiden.

Autor: Christian Schmoll, Global Applications Chief Counsel, Marketing Applications bei Teradata

„Oft wird das Impressum im Double-Opt-In-Mailing vergessen“

So kommt es beispielsweise sehr häufig vor, dass das Impressum im Double-Opt-In-Mailing vergessen wird. Dabei gelten hier die gleichen Regeln wie bei jedem anderen Mailing auch – und diese besagen, dass jedes Mailing ein korrektes und vollständiges Impressum beinhalten muss. Ein weiterer beliebter Fehler ist, Werbung in die Double-Opt-In-Mail einzubauen. Da zum Zeitpunkt des versendeten Double-Opt-In-Mailings jedoch noch kein Einverständnis zum Erhalt von Werbung vorliegt, ist dies strikt verboten und hat nicht selten eine Abmahnung zur Folge.

Es empfiehlt sich deshalb, beim Double-Opt-In-Mailing auf eine einfache Text-Mail ohne jeglichen werblichen Inhalt zu setzen. Nach erfolgreicher Anmeldung ist die Rechtssicherheit dann gegeben und man kann die Empfänger mit Hilfe eines Begrüßungsmailings oder einer Willkommensserie an Marke und Produkte heranführen.

Der Empfänger muss sowohl bei der Newsletter-Anmeldung als auch bei jedem Versand eines Mailings auf sein Widerspruchsrecht im Falle einer Anmeldung hingewiesen werden. Dies gilt auch für das Double-Opt-In-Mailing. Über eventuell anfallende Kosten ist der Empfänger in jedem Fall zu informieren. Darüber hinaus muss er darauf hingewiesen werden, was genau mit seinen Daten geschieht und ob diese eventuell an Dritte weitergegeben werden.

Die Einwilligung zum Empfang des Mailings wird erst mit dem Klick auf den Link im Double-Opt-In-Mailing gültig, weshalb diese Aktion zusammen mit dem genauen Zeitpunkt gespeichert werden muss. Bei einer professionellen E-Mail-Marketinglösung werden diese Daten im An- und Abmeldeprotokoll automatisch erfasst. Zur Versendung der Double-Opt-In-Mail empfiehlt es sich zudem, auf einen zertifizierten E-Mail-Dienstleister zurückzugreifen. Hierdurch wird sichergestellt, dass die Mail den Empfänger auch tatsächlich erreicht und nicht im Spam-Ordner hängenbleibt.

Schließlich sollte jedes Double-Opt-In-Mailing sicherheitshalber archiviert werden. Das erreicht man etwa, indem alle Double-Opt-In-Mailings über einen BCC-Befehl zum Archivieren an ein bestimmtes Postfach gesendet werden. So kann man im Zweifelsfall jederzeit nachweisen, dass der Empfänger das Mailing erhalten hat.

Autor: Martin Bucher,  Geschäftsführer Inxmail