Rechtliches Risiko bei Affiliate Marketing

Die Nutzung von Affiliate Marketing zur Bewerbung von Dienstleistungen und Waren bietet neben dem Nutzen für den E-Commerce-Anbieter auch eine beliebte Angriffsmöglichkeit für Mitbewerber und Rechteinhaber.

Grundsätzlich kann ein E-Commerce-Anbieter zwei Wege wählen, um ein Affiliate-System zur Bewerbung seines Angebots zu nutzen. Zum einen besteht die Möglichkeit, sich eines Anbieters von Affiliate-Marketing-Programmen zu bedienen. Dieser schließt dann einen Vertrag mit dem Merchant einerseits und mit dem Affiliate anderseits ab. Zum anderen können E-Commerce-Anbieter ein eigenes Affiliate-Programm anbieten und dann einen Vertrag mit dem jeweiligen Merchant schließen.

Ob und inwieweit sich für einen E-Commerce-Anbieter ein eigenes Affiliate-Programm rechnet, hängt im Wesentlichen davon ab, ob der erforderliche Aufwand für die Einrichtung finanziell sinnvoll ist. Ist nur die Tätigkeit von wenigen Merchants geplant, so sollte auf einen Anbieter entsprechender Leistungen zurückgegriffen werden.

Rechtliche Verantwortlichkeiten

Wenn und soweit ein Affiliate für den Merchant tätig wird, können durch die entsprechenden Werbemaßnahmen die bestehenden Rechte Dritter verletzt werden. Hier ist es insbesondere die Möglichkeit der Verletzung des Wettbewerbs-, Marken- und Urheberrechts.

Ansprüche wegen der Verletzung der vorgenannten Rechte können sowohl gegen den Affiliate und auch den Merchant geltend gemacht werden.

Für den Merchant kommt die Inanspruchnahme oft überraschend, ist jedoch aus rechtlichen Erwägungen aus Sicht des Verletzten zwingend erforderlich.

Der Affiliate selbst wird aufgrund seiner unmittelbaren Handlung in Anspruch genommen. Verletzt er das Wettbewerbsrecht oder begeht eine Markenverletzung, wird der Betroffene oder Mitbewerber versuchen, den Affiliate in Anspruch zu nehmen. Sollte jedoch dessen Identität nicht erkennbar sein, werden sich die Maßnahmen zwingend gegen den Merchant richten. Darin liegt das größte Risiko für den Merchant, denn nach Ansicht der deutschen Gerichte ist der Merchant für die Handlugen des Affiliate verantwortlich.

Gerichtliche Entscheidungen liegen hier vor allem für die Bereiche des Wettbewerbs- und Markenrechts vor.

Die Rechtsprechung nimmt dabei eine umfassende Haftung des Merchants für Verletzungen des Wettbewerbsrechts an und begründet diese Rechtsansicht damit, dass hier der Unternehmer als Nutzer eines solchen Werbesystems zum Beispiel nicht besser gestellt werden kann als etwa in der klassischen Print-Werbung. Hier übernimmt auch der Auftraggeber die Haftung für Werbemaßnahmen einer Werbeagentur oder anderer beauftragter Werbeunternehmer. Dadurch, dass der Affiliate als „Beauftragter“ des Merchant anzusehen ist, wird dem Merchant die Haftung für den Wettbewerbsverstoß zugerecht und zwar unabhängig davon, ob ihn ein Verschulden trifft oder nicht.

Im Bereich des Markenrechts liegen Gerichtsentscheidungen vor, bei denen dem Merchant die Haftung für die Verletzungen des Affiliate zugeordnet wird, unabhängig davon, ob die Markenverletzung zum Beispiel auf einer Webseite geschieht, die beim Partnerprogramm des Merchant angemeldet ist oder nicht. Gleichgültig ist nach Ansicht der Gerichte auch, ob der Merchant hiervon Kenntnis hatte oder nicht.

Zusammenfassend steht fest, dass entscheidend bei Verstößen gegen das Wettbewerbs- und Markenrecht ist, dass der Merchant als „Betriebsinhaber“ die volle Haftung für das Handeln des Affiliate übernimmt, egal ob er will oder nicht.

Zahlreiche Gerichte haben unter anderem aus diesem Grund eine entsprechend Haftung bei Verstößen gegen das Marken- und Wettbewerbsrecht angenommen. Eine erste grundlegende Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH) wird für dieses oder  nächstes Jahr erwartet.

Vorsorge treffen

Diese Rechtslage stellt den Merchant je nach Größe des Affiliate-Programms vor eine schwere Aufgabe: Was tun, um die Risiken zu minimieren? Hier sind bereits in den vertraglichen Regelungen entsprechende Vorsichtsmaßnahmen zu treffen.

Die vertraglichen Regelungen müssen dem Merchant umfangreiche Möglichkeiten einräumen, um vor allem die rechtlichen Risiken der Einschaltung des Affiliate zu beschränken. Hier ist wiederum zu differenzieren, ob der Merchant selbst ein Affiliate-Programm nutzt oder ein Drittunternehmen mit Affiliate Marketing beauftragt hat.

Für den Fall der Einschaltung eines Drittunternehmens sollte der E-Commerce-Anbieter bestrebt sein, die Haftungsrisiken auf den Anbieter weitestgehend zu übertragen und entsprechende vertragliche Regelungen zu erzwingen.

Hierbei sollte der Schwerpunkt auf Regelungen gelegt werden, die einen Schadensersatzanspruch für den Fall begründen, dass der Drittanbieter bei der Auswahl oder Überwachung von einzelnen Affiliates Fehler begangen hat.

In Betracht kommen beispielsweise folgende Regelungen

-Überprüfung der Website und auch Registrierungsdaten des Affiliate

-Überprüfung der konkreten Werbung des Affiliate

-Überprüfung der Durchführung von Änderungen der Werbung, wenn diese vom Merchant dem Drittunternehmen mitgeteilt worden ist

Sollten die Vorgaben des Drittunternehmens, etwa durch Allgemeine Geschäftsbedingungen, nicht ausreichen, sollte der E-Commerce-Anbieter versuchen, ergänzende und für ihn vorteilhafte Regelungen zu erzielen. Nutzt der E-Commerce-Anbieter ein eigenes Affiliate-Programm, kann er die Vertragsbedingungen vorgeben und somit die rechtliche Absicherung weitestgehend selbst bestimmen.

Hier bietet es sich auf jeden Fall an, dem Affiliate zu untersagen, von den vorgegebenen Werbetexten oder Werbemitteln abzuweichen. Ein solches Verhalten stellt den Merchant vor große Schwierigkeiten, wenn etwa unterhalb oder oberhalb eines Werbebanners ergänzende Angaben enthalten sind, deren Inhalt aber nicht dem Angebot des Merchant entspricht. Wird hier zum Beispiel ein Produkt mit einer kostenfreien Abgabe beworben und dieses ist beim Merchant nicht mehr verfügbar, kann darin ein Wettbewerbsverstoß durch eine Irreführung gesehen werden.

Demzufolge sollte eine Missachtung dieser vertraglichen Vereinbarung mit Sanktionen verbunden werden. Zudem sollte der Affiliate verpflichtet werden, regelmäßig die Werbemittel zu aktualisieren.  Dies wird oftmals von Affiliates trotz gegenteiliger Information des Merchant unterlassen. Auch hier sollte jede Information an die Affiliates dokumentiert werden. Eine solche Dokumentation (zum Beispiel Empfangsbestätigung von E-Mails) kann im Fall der Rechtsverletzung dem Merchant gegebenenfalls helfen, seine Verantwortlichkeit zu beseitigen. Sollte der Affiliate die Vorgaben nicht einhalten, sollte zumindest eine Ausschlussmöglichkeit vertraglich geregelt werden. Dieser Ausschluss kann sich in Form in einer außerordentlichen Kündigung vollziehen.

Neben diesen Regelungen muss der Unternehmer eine genaue Überprüfung der potenziellen Werbepartner vornehmen. Hier bietet sich an, detaillierte Daten des Affiliate zu erlangen, um im Falle einer Inanspruchnahme den Verursacher individualisieren zu können.

Gleichzeitig wird dem Unternehmen somit auch die Möglichkeit eröffnet, neben einer Beendigung des Vertragsverhältnisses Schadensersatzansprüche geltend machen zu können, die sich beispielsweise aus Kosten der Rechtsverfolgung (Rechtsanwaltskosten, Gerichtskosten) ergeben können.

Was tun, wenn eine Abmahnung eintrifft?

 Im Fall der Abmahnung sollte der E-Commerce-Anbieter seinen Affiliate oder das Drittunternehmen sofort kontaktieren und alle erforderlichen Informationen einholen.

Sollte ein Verstoß gegen vertragliche Verpflichtungen festgestellt werden, so sollten gegebenenfalls die erforderlichen Konsequenzen gezogen werden. Was die Verantwortlichkeit des Merchant für die Verletzung bestehender Rechte Dritter oder Wettbewerbsverstöße betrifft, sollte der Merchant prüfen, ob es ihm gelingt, seine Verantwortung durch die Vorlage von Dokumenten zu verneinen.

(Autor: Rechtsanwalt Rolf Albrecht aus der Kanzlei volke2.0 in Lünen betreut als Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz E-Commerce-Anbieter im Wettbewerbsrecht und Markenrecht.)